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Date: January 3, 2018
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本文由格威•舒伯•拜耳律师事务所李琼律师,Paul Hoff律师和朱婧婕授权刊登

201812日,美国外资审议委员会Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) 以国家安全为由否决了蚂蚁金服(Ant Financial)与速汇金(MoneyGram)的合并计划。据路透社的报道,CFIUS否决该交易的原因是考虑到对于可用于识别美国公民身份的数据的安全性担忧。在此之前,交易双方已经为打消CFIUS的顾虑而经过了三次审查流程,并提出了额外安全措施与协议,最终却依然未能消除其顾虑。在遭到CFIUS否决之后,蚂蚁金服与速汇金决定终止合并交易。蚂蚁金服为交易破裂需向速汇金支付3000万美元。

这是特朗普政府下属CFIUS否决的最新一起中资企业并购交易。此前已有多项中资企业收购美国公司的交易未能获得CFIUS的批准。此前最受关注的交易是2017年9月13日,美国总统特朗普根据CFIUS向其提出的建议,以威胁美国国家安全为由,签署行政命令,阻止中资背景的Canyon Bridge Capital Partners Inc. 13亿美元的价格收购美国俄勒冈的半导体芯片公司 Lattice Semiconductor Corp. (莱迪思)。这是美国总统在过去30年内第4次以国家安全为由阻止外国企业在美国的收购,这4次都涉及中国投资方,其中的3次是在最近5年内发生的. 1990年, 老布什总统否决了中国航空技术进出口公司对于在美国华盛顿州的 MAMCO Manufacturing, Inc.的收购, 该公司是一家航空和航天制造企业。2012年, 奥巴马总统否决了三一重工下属的Ralls Corp. 在美国俄勒冈州投资设立风力发电场,理由是该发电场太接近当地的海军基地。 2016年, 奥巴马总统再次否决了中国公司收购德国半导体设备公司AIXTRON SE 因为收购包括了德国企业在美国加州的子公司和资产。

当然,CFIUS在这30年中也否决了很多其他国家在美国的投资和并购项目,这些投资人通常都像蚂蚁金服一样选择主动撤回投资,而没有将其提交给美国总统做最终的决定。CFIUS委员会主席美国财政部长Steven Mnuchin 在20175月也公开指出CFIUS的审查不是针对中国或者任何一个特定国家的投资人,同时CFIUS不会否决任何外国在美国的投资和并购,除非涉及美国国家安全问题。

CFIUS 是美国总统福特在1975年设立的,最初是用来监督海外对美国的直接投资。此后,其职权范围逐步扩大和变更为对于外国机构或者个人在美国投资并控制美国公司的国家安全问题审查。目前,美国外国投资委员会CFIUS由9个部委的部长担任其委员,包括:财政部,司法部,国家安全部,商务部,国防部,外交部,能源部,贸易代表办公室和科技政策办公室。财政部部长是CFIUS的委员会主席。

CFIUS的审阅是并购交易双方自愿提交的原则。CFIUS审阅范围是有运作的美国企业可能被外国投资人控制而导致的美国国家安全问题。并购双方需要考虑该项目是否涉及美国国家安全而需要CFIUS事先批准。如果并购双方没有将项目事先提交CFIUS审批,但是CFIUS事后了解到该交易并认为其涉及美国国家安全的话,会要求交易双方恢复原状或者采取措施修改交易条款以消除国家安全的影响。因此,并购各方会主动考虑其交易是否涉及任何美国国家安全问题,并在交易推进到实质性阶段前事先提交CFIUS审阅并取得批准,以避免被强制修改交易内容或者在交易完成后被恢复原状。很多交易双方在自行审阅了投资和并购项目后认为其完全不涉及美国国家安全问题而不需要提交CFIUS审批,因此每年有很多在美国的投资和并购项目并没有提交CFIUS而直接完成了。

根据法律规定,CFIUS对外国投资审阅仅限于美国国家安全这一很小的范围的,但是最近几年其对于国家安全的解释范围有扩大的趋势。比如上述中国基金收购莱迪思半导体的案例,莱迪思半导体本身并不生产军用产品或向美国军方提供芯片产品,其芯片是用于汽车,电脑和手机的民用产品。 CFIUS最终否决中方收购莱迪思半导体项目理由为:可能将知识产权转给国外收购方,中国政府在交易中的角色,半导体产品供应链完整对于美国政府的重要性,和美国政府会需要使用莱迪思产品。这显示CFIUS将更加宽泛地解释外国收购对于美国国家安全的影响,特别是涉及半导体芯片行业和/或者收购方有国资背景的中国企业。例如:2016年1月, CFIUS 建议否决GSR Ventures 和南昌工业集团以33亿美元收购荷兰飞利浦公司生产LED (包含有半导体芯片)的子公司Lumileds, 交易双方随后放弃了该并购。2016年2月, 美国半导体芯片生产企业Fairchild Semiconductor International出于CFIUS审阅的顾虑拒绝了华润微电子和华创投资24.9 亿美元的收购。

目前,正在等待CFIUS审阅的中国企业在美收购还有:中国泛海控股集团27亿美元收购美国保险公司,海航集团从前白宫通讯联络主任斯卡拉穆奇(Anthony Scaramucci)手中收购对冲基金投资公司SkyBridge Capital 此外,最令人关注的是华芯投资旗下基金Unic Capital Management以5.8亿美元收购美国半导体测试设备厂商Xcerra。Xcerra设计和生产用于测试半导体、电路板(PCB)的设备。Xcerra201712月表示将重新提交CFIUS的申请,以给CFIUS更多的时间来审查国家安全问题。

同时最近5年中国对于美国企业的投资和收购保持较高的数量。根据 Rhodim Group对于中国海外投资的报告,2013年中国企业在美国有117个直接投资项目, 2014年为167个, 2015年为169个,2016年为178个。 2017年上半年,即便考虑中国更严格的外汇管制措施下,中国企业在美国有83个直接投资项目,超过了2016年同期77个的水平。

考虑到中国在海外投资的快速增加,2017年8月4日,国务院办公厅签发74号令,关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知,其中规定了鼓励,限制,和禁制类的海外投资项目。 在六大类鼓励类项目中包括了:中方具有优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资;对于境外高新技术和先进制造业企业的投资合作;以及在审慎评估经济效益的基础上稳妥参与境外油气、矿产等能源资源勘探和开发。

考虑到中国鼓励类海外投资的部分项目将涉及CFIUS审阅,中国投资人如果在美国收购并控制拥有知识产权的高新技术制造企业或者能源类企业的,需要事先考虑和分析该项目是否涉及美国国家安全,特别是对照最新案例中CFIUS对于国家安全的解释,同时审查收购方自身的资本结构,是否为民营企业,国内或者海外上市公司还是国有企业或者资本,因为根据法律规定,由于国有企业在美国的投资和并购将受到更为彻底的审阅(称为调查而不是初步审阅),除非CFIUS在初步审阅后认为没有国家安全问题而放弃该彻底的调查。同时,如果中国生产企业在利用其优势产能需要扩大销售而美国收购当地具有分销渠道或者品牌的企业,其涉及CFIUS审阅的风险和可能就低于上述具有知识产权的高新技术或者能源企业。前述最新的否决案例也显示CFIUS再次扩大对于国家安全的解释,从而对网络安全和个人资料完整性等传统上不涉及美国国家安全领域的交易进行严格的审查,例如金融服务和网络行业。

总体而言,CFIUS对于外国投资否决比例依然很低,根据CFIUS的统计数据,2016年其 在所有提交审阅的172个交易中仅仅否决了5个交易,低于3%,2015年该比例为2%,2014年该比例是略微高于1%。 因此,中国的投资方也无需完全放弃对美国高科技和能源企业的收购,关键是需要事先做好充分准备了解目标公司的技术,知识产权,产能,市场份额,是否供应美国政府,是否靠近美国军事基地,是否涉及网络安全和个人资料等等,了解CFIUS对于国家安全的审阅范围和规定,以便选择合适并购对象,完成投资和收购。

如果您有任何问题,请联系美国格威•舒伯•拜耳律师事务所李琼律师,电子邮件 jli@gsblaw.com 电话202-298-1735。

链接阅读该文章英文版.

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